martes, 1 de noviembre de 2011

PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LA PRUEBA:

 PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LA PRUEBA:

En la doctrina se habla de instrucción probatoria, ( que se da desde luego en todos los procesos); en esa instrucción probatoria encontramos varias fases: Encontramos la aducción de la prueba, la admisión de la prueba, la incorporación de la prueba; y una fase diferente a esa de la instrucción probatoria que es la valoración o apreciación de la prueba.

Desde luego que la apreciación de la prueba, la valoración de la prueba, no necesariamente la hace al concluir el proceso, hay algunas partes tanto en el proceso civil como en el proceso penal en las que hay que hacer una apreciación o valoración de la prueba antes de proferir sentencia, por ejemplo en un proceso ejecutivo donde se pretende hacer valer un titulo valor: el juez lo primero que examina es que ese titulo valor cumpla con los requisitos de ley antes de proceder a dictar la medida cautelar porque el juez, por ejemplo el embargo, tiene que examinar primero la idoneidad de ese titulo valor.

En materia penal, el fiscal al resolver la situación jurídica en una fase inicial del proceso, que está ubicada en la etapa del sumario, de la instrucción, tiene que apreciar la prueba en orden a precisar si se cumplen los requisitos exigidos en la ley para proferir medida de aseguramiento o para abstenerse de proferir medidas de aseguramiento, y también que el proceso penal que tiene más fases, al calificar el mérito sumarial, el fiscal debe apreciar la prueba en orden a establecer si cumple o no los requisitos para proferir resolución acusatoria: si se cumplen estos requisitos de carácter probatorio profiere la resolución acusatoria; si no concurren esos requisitos, entonces debe proferir la resolución de preclusión de la instrucción.

Cuando hablamos del principio de legalidad de la prueba estamos significando que para que la prueba se incorpore al proceso y para que por lo mismo sea valorada dentro del proceso, debe cumplir con los requisitos legales, es decir, a de estar debida no sólo a las ritualidades establecidas en la ley procedimental sino que además debe cumplir con algunos requisitos de derecho sustancial: no únicamente la mecánica procesal. La prueba a de ser aducida, admitida o tramitada en el proceso con el cumplimiento de los requisitos legales. El cumplimiento de esos requisitos legales afectan no solamente la validez sino la eficiencia de la prueba. En el orden jurídico Colombiano, es tal la importancia de ese principio de la legalidad de la prueba, que está elevada a rango constitucional la sanción por incumplimiento de los requisitos legales: hemos citado en varias oportunidades el inciso final del articulo 29 de la Constitución Nacional, norma ésta que señala de manera categórica lo siguiente: "Es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación al debido proceso ¨. Es un canon constitucional.

Pero el examen de esta problemática no es tan simple, la significación jurídica de la prueba ilícita y su extensión y limites deben examinarse con gran cuidado. De otra manera dicho, la prueba obtenida con violación del debido proceso, plantea el problema de precisar la extensión y limites que tiene esa prueba respecto de otras que se derivan de ellas y que hallan sido lícitamente obtenidas, como por ejemplo, sin la autorización legal correspondiente se interceptan comunicaciones telefónicas y de esa interceptación que ha sido ilegal se deriva la practica de otras pruebas, esas sí con el cumplimiento de los requisitos legales.

En la doctrina, con relación a los aspectos expansivos o extensivos de la prueba obtenida con violación del debido proceso no se pueden fijar criterios generales apriorísticos sino que debe examinarse con sumo cuidado el caso en orden a precisar si se producen o no efectos expansivos o extensivos respecto de pruebas legalmente obtenidas cuando ellas tienen su origen, su causa, en una prueba obtenida con violación al debido proceso, es decir, en una prueba ilícita.

Los americanos elaboraron la doctrina conocida como LOS FRUTOS DEL ARBOL ENVENENADO, y miren la importancia de ésta figura que fue a mencionarse por allá en 1920 en Estados Unidos, pero que aparece ya jurisprudencialmente consagrada en el año de 1939; célebre fue el que dio desarrollo a esa doctrina: Karl Hosha. Esa doctrina sostiene los efectos extensivos o expansivos de la prueba ilícita, es decir, de aquella prueba violatoria del debido proceso. La cuestión en la doctrina se ha venido desarrollando en el preciso sentido de establecer relaciones de causalidad entre la prueba ilícita y aquellas pruebas lícitas que se deriven de esa que ha sido ilícitamente obtenida.

La doctrina absolutamente dominante sostiene (se dice en la doctrina americana y europea) que respecto de esa pruebas lícitas que tiene su origen en una prueba ilícita se produce lo que ellos llaman "efecto dominó", es decir, que con esa prueba ilícitamente obtenida se caen todas as pruebas lícitamente obtenidas. Allí se plantea al juez un dilema bien complicado porque el juez tiene que resolver entre dos extremos: el dilema es VERDAD - SEGURIDAD JURÍDICA.

La pregunta entonces que tenemos que formularnos y que debemos desarrollar es si la verdad, que es lo que se pretende encontrar en el proceso, se superpone a la seguridad jurídica, es decir, si es más importante la verdad que el cumplimiento de los requisitos de ley para la incorporación de las pruebas al proceso; o el otro extremo, si es más importante la seguridad jurídica, el cumplimiento de los requisitos procesales, que la verdad.

Allí todo parece resolverse en términos de la relación de causalidad entre la prueba ilícitamente obtenida y aquellas pruebas lícitas que se derivan de la ilícitamente obtenida.

En Colombia se han presentado casos muy sonados en ese sentido: Seguramente todos recuerdan unas interceptaciones telefónicas de las conversaciones de dos personajes muy distinguidos, con cargos muy importantes, y a partir de allí, entonces, se construye todo un proceso penal que termina con sentencia condenatoria para ambos personajes.

Pero esto no es solamente en el ámbito del Derecho Penal. Eso surgió en el ámbito de Derecho Civil, del Derecho Privado, como en el ámbito del Derecho civil surgió ese sistema probatorio de la Sana Crítica.

¿ Qué sucede en ese caso con respecto a efectos reflejos, o expansivos, o extensivos de esa prueba ilícita, y el caso de un individuo que dispone en su casa una cámara para sorprender allí a su mujer en actos de infidelidad, y luego con el aval de esa prueba invocar una causal de divorcio?

¿ Y qué sucede por ejemplo, cuando se practica un allanamiento sin el cumplimiento de los requisitos legales porque se pretende incautar una droga, que no es precisamente penicilina, y efectivamente incautan la droga pero encuentran allí un cadáver?

¿ Qué sucede en esos tres casos?

El problema consiste en precisar la extensión y los límites de la prohibición de valoración de la prueba ilícita. Un sector dominante de la doctrina considera que establecida una relación de causalidad entre la prueba ilícita y la prueba lícitamente obtenida pero derivada de la primera, esa prueba ilícita produce unos efectos indirectos, unos efectos reflejos, unos efectos extensivos, lo cual significa que la prueba lícitamente obtenida derivada de una prueba ilícita no puede ser objeto de apreciación, de valoración. Pero hay otro problema que es también de fondo, y que tiene que ver con dos extremos, en cuánto se plantea si aquí lo que realmente debe decidirse es un problema de admisibilidad de la prueba o un problema de apreciación o valoración de la prueba. La primera sería una solución radical pues si no se admite la prueba no hay ninguna posibilidad de valorar; si se admite debe resolverse si debe o no ser valorada, es decir, si ese efecto indirecto, reflejo o extensivo, de lugar a lo que se conoce como INUTILIZABILIDAD de la prueba.

Qué sucede por ejemplo, cuando alguien toma fotos indiscretas para después hacerla valer en un proceso; cuándo alguien intercepta comunicaciones telefónicas o escritos; o cuando alguien graba, incluso cuando un profesional está obligado al secreto profesional, no cumple con ese sigilo y declara en un proceso; hasta dónde la ilicitud de esa prueba, que no necesariamente implica incurrir en delito, está produciendo efectos de plano, efectos extensivos, efectos indirectos respecto de otras pruebas que sí se hayan obtenido con el cumplimiento de los requisitos legales.

La doctrina absolutamente dominante conviene en la inutilizabilidad de la prueba ilícita y también de esa prueba lícita cuando se establece una relación de causalidad entre las pruebas lícitas que son derivadas de una prueba ilícita.

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